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论构建完善的风险投资法律环境

来源:江苏民商事律师网  作者:江苏民商律师  时间:2013-09-13

  摘要:风险投资需要良好的法律环境。本文总结美国以立法形式促进风险投资发展的成功经验,然后剖析我国目前制约风险投资发展的法律障碍,在此基础上提出必须及时建立健全法律体系及制,促进风险投资发展,包括制定《中华人民共和国风险投资法》和《中华人民共和国有限合伙企业法》,并修改相关的法律法规。

  关键词:高新技术企业、风险投资、法律法规

  一个良好的法律环境是人们热心利用资源、创建财富的前提条件。风险投资作为一种带有金融运作特点的特殊投资行为,对法律环境有着更高的要求。本文拟从法律角度,针对当前我国发展高新技术企业风险投资的实际情况,结合西方发达国家主要是美国的经验,提出一些看法。

  一、美国以立法推动风险投资发展的经验及其启示

  从西方发达国家尤其是美国发展高新技术企业风险投资的经验看,比较完善的法律法规制度,是促进高科技发展的重要前提条件。

  美国是风险投资的发源地。 1946年美国哈佛大学商学院教授乔治?多里特(George Doriot)和波士顿联邦储备银行行长拉尔夫?弗兰德斯(Ralph Flanders)等人成立了美国研究与发展公司(American Research & Development Corporation),标志着现代风险投资业的诞生。此后,随着美国高新技术发展对资金需求的不断增长,风险投资在美国得到了迅速发展。二十世纪六十年代,在美国《小企业投资公司法》的促进下,一些保险公司和金融机构加入了风险投资的行列,但风险投资规模还不大。七十年代后期,由于电子技术特别是计算机技术的迅速发展,日益增多的大公司、大银行和各种民间基金组织开始涉足高新技术风险投资业,从事与电子信息等高技术相关的研究开发活动,从而有力地促进了美国高新技术产业的发展。进入八十年代后,由于政府的税制改革和高新技术企业的蓬勃发展,美国的风险投资额大幅度增加。美国经济发展的历程表明,风险投资在促进高新技术发展方面发挥着重要作用,在推动经济增长方面功不可没。在美国,风险投资资本和风险投资家成为经济生活的流行语,将美国经济的快速增长归因于技术的进步和高科技的蓬勃发展是全球经济界的共识,而风险投资也被誉为美国经济增长的“秘密武器”。

  纵观美国发展风险投资的历程,经验与教训都有,当然经验为多。在六十年代以前,资金来源以富有的个人和家庭为主。1958年,美国国会颁发了《小企业投资公司法》,并授权小企业管理局制定和实施小企业投资公司计划,其主要目的是通过设立政府风险投资公司,引导民间资金投向风险企业,促进美国风险投资业的发展。经小企业管理局批准的小企业投资公司,可享受政府低息贷款和税收优惠。该法规颁布之后,一些小企业投资公司纷纷成立,但由于小企业投资公司可以从小企业管理局得到极低利率的贷款,使得很多小企业投资公司没有把资金投向高科技风险企业,而是以高利息的形式向那些能够带来现金流人的企业提供债权融资获利。此外,小企业投资公司由于得到了政府的特殊税收优惠政策,因而缺少有效的激励和约束机制,不能吸引高素质的投资经理。因投资经理素质不高、专业水平低和管理不善经常招致投资的失败。为此,美国国会通过了一项立法,赋予小企业管理局更广泛的执法和监督权,以加强对小企业投资公司的审计和管理,但这些措施并未扭转小企业投资公司衰败的局面。由此可见,即使在美国,具备如此良好的商业环境和市场机制的前提下,政府直接投资“开店”的办法也不是促进风险投资业发展的理想办法。尽管如此,《小企业投资公司法》还是为美国小企业可能获得风险投资资金奠定了基础。

  为了促进风险投资的发展,1974年美国国会修订了《有限合伙法》,并且从1978年到1981年,美国国会连续通过了5个重要法案。这5个法案分别是:1978年《赋税法》,为股权投资提供资本收益税激励,资本收益税从49.5%降至28%,从而使资本投入较前一年增加5.56亿美元;1979年((ERISA的“审慎人”条款规定),允许养老金进入更高风险的投资,包括从事风险投资;1980年《小企业投资促进法》,将风险投资公司重新定义为企业发展公司,免除其SEC登记手续、定期汇报要求,并放宽其他限制,给予投资者更多的灵活性;1980年《ERISA的“安全港”条款规定》,声明风险基金经理可以不作为基金中养老金的担保人,极大地降低了风险投资家吸纳养老金的风险;1981年《经济恢复税法》,进一步将资本收益税从28%降至20%,致使当年资本投入加倍至13亿美元。这5个法案的颁布,尤其是允许养老金进入风险投资领域,意义重大。由于受到1974年《雇员退休收入保障法》(The Employee Retirement Income Security Act 即ERISA)关于“审慎人”(Prudentman)条款的制约,美国的养老基金被长期禁止投资于小的或新兴的企业所发行的证券及创业基金。这实际上是阻碍这一时期美国风险投资业的重大法律障碍。为此,美国国会于1979年开始对ERISA关于“审慎人”的条款进行修改。修改以后的法律规定,只要不威胁整个投资组合的安全,允许养老基金参与更高风险的投资,包括对新兴的风险企业的投资。这项规定出台以后,大量养老基金涌人风险投资业。到九十年代,美国国会更加放宽了对养老基金的投资限制,美国每年风险资本新筹集额也得到了持续稳步增加。更有意义的是,这直接导致了美国的有限合伙制度在风险投资领域中的主导地位,因为在美国,税法不将有限合伙企业视为纳税实体,从而有效地消除了投资者对双重纳税的恐惧,极大地提高了投资热情和收益期望值。

  为了进一步适应社会发展的需要,政府于1992年通过《小企业股权投资促进法》,针对以前小企业投资法等法案作了改进,主要内容是政府为从事股权类投资的小企业投资公司提供公开发行长期债券担保;1993《信贷担保法案》,允许银行向风险企业贷款所占项目总投资的比例增大,并可在企业破产时拍卖风险企业的资产。为了保护高技术领域的知识产权,美国在软件、信息、生物、新材料等领域的知识产权保护的法律也及时制定,如1984年《半导体芯片保护法》、《半导体集成电路配置法》和1993年《高性能计算机与高速网络应用法》等,很好地保护了高新技术企业创业者的利益。

  从美国风险投资的发展经验教训中可见,政府直接投资的方式有一定成效,但决非成功之举,而政府积极以立法形式促进风险投资发展,及时清除发展风险投资的法律障碍,法律制度随着时代的前进而发展、更新是其经验所在,也正是对我国发展风险投资的启示。

  二、我国风险投资法律方面存在的制约因素

  我国的风险投资开始于二十世纪八十年代中期。 1985年,中共中央在《关于科学技术体制改革的决定》中指出:“对于变化迅速、风险较大的高技术开发工作,可以设立创业投资给予支持。”同年9月,国务院批准成立了我国第一家风险投资公司一一中国新技术创业投资公司(简称公司),这是一家专营风险投资的全国性金融机构。 1991年国务院在《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》中指出:“有关部门可以在高新技术产业开发区建立风险投资基金,用于风险较大的高新技术产业开发。条件成熟的高新技术开发区可创办风险投资公司。”这标志着风险投资在我国已受到政府的高度重视。 1996年我国颁布实施《中华人民共和国促进科技成果转化法》,该法第21条以法律条文的形式对我国的风险投资加以规定,该法第24条规定国家鼓励设立科技成果转化基金或者风险基金。 1998年3月,民建中央在全国九届政协一次会议上提出了《关于尽快发展我国风险投资事业的提案》,被列为政协“一号提案”,在社会各界引起广泛影响,其内容包括应该制定《风险投资法》。 1999年8月20日,中共中央国务院《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》,指出:“要培育有利于高新技术产业发展的资本市场,逐步建立风险投资机制,发展风险投资公司和风险投资基金,建立风险投资撤出机制,加大对成长中的高新技术企业的支持力度。引进和培养风险管理人才,加速制定相关政策法规,规范风险投资的市场行为。优先支持有条件的高新技术企业进入国内和国际资本市场。”紧接着,1999年11月16日出台了《国务院办公厅关于建立风险投资机制的若干意见》。

  由此可见,我国发展风险投资的大政方针是十分明确的,在实践中也取得了成效,当然还存在一些问题,突出表现为还没有制定一部专门调整风险投资法律关系的《风险投资法》。与此同时,现有相关的法律法规条文也正制约着风险投资的发展。

  1.企业法方面

  (1) 关于企业组织形式

  目前,我国的风险投资公司基本上都采取公司制的组织形式,并且绝大部分都是由政府出资设立的,这是由我国国情所决定的,因为在发展风险投资的初期只能由政府出资加以推动,而其组织形式则由《公司法》所限制。我国于1993年颁布的《中华人民共和国公司法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。从国外的经验看,风险投资公司的组织形式有投资公司、信托投资公司和有限合伙企业等,其中有限合伙企业是最佳组织形式。当然,我国制定的《公司法》,鉴于当时的社会经济状况,没有规定有限合伙企业,1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》还是没有规定有限合伙企业这一组织形式,并且该法第39条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。”这一对一般合伙企业的重要规定,正成为发展有限合伙这一风险投资组织形式的法律制约因素。

  (2)关于公司设立注册资本

  根据我国《公司法》和1994年《公司登记管理条例》的规定,公司的注册资本是全体出资者(股东)投入公司的实缴出资之和,是经公司登记机关登记的全体股东实缴出资以货币数额表示的资本总额,也是股东对公司享有股东权益和承担有限责任的依据。没有注册资本或注册资本不到最低限额,公司就不能取得法人资格,不能成为民事法律主体。股东未按照公司章程的规定缴纳所认缴的出资的,应当承担违约责任。这一法律规定使风险投资公司的风险资本运作陷入两难境地。在国外,高科技企业多采用授权资本制或承诺资本制,即在风险投资过程中,按照风险投资当事人的协议与企业发展的实际需要,风险投资资金按照承诺分期分批投入。而我国《公司法》和《公司登记管理条例》要求高科技企业在设立的时候一次缴纳足额出资资本,对于传统企业很有必要,但不符合高科技企业的发展规律,往往会造成风险投资资金的大量沉淀,进而形成资金的浪费,加大对创业者的压力,甚至增大了引发资金管理者的道德风险的机会。

  2.金融法方面

  发展风险投资,没有巨大的风险资金来源和通畅的风险资金筹集渠道是不行的。我国目前的风险投资资金主要来源于政府,很明显,政府不应该成为风险投资的主体。为什么会出现投资主体单一呢?一方面是由于我国许多机构对风险投资不了解,另一方面是相关的法律规定束缚了我国养老基金、保险基金、商业银行和非银行金融机构的资金进入风险投资领域。如《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资,不得投资于非自用不动产。”“不得向非银行金融机构和企业投资。”我国的《贷款通则》、《养老基金条例》也有类似规定。

  3.税法方面

  (1)关于企业所得税

  国外政府对于高新技术企业的税法规定,普遍采用税收信贷、延迟支付和加速折旧等措施,而我国由于税法制定主要基于传统企业,因而没有能体现高新技术企业的特色。高新技术企业由于无形资产(技术)投入比重大,新陈代谢速度快,往往会出现资产自然寿命未到而由于技术进步不得不淘汰。根据1994年《企业所得税暂行条例实施细则》和1996年《关于促进企业技术进步有关税收问题的规定》,“国务院批准的高新技术产业开发的高新技术企业,减按i5%的税率征收所得税;新办的高新技术企业自投产年度起免征所得税2年”;另外,允许研究开发费用比上年实际增长30%以上的赢利企业把研究开发费用的15%在税前扣除。这项规定无疑有利于高新技术企业的创业,但对于大多数创业阶段的高新技术企业来说意义不大,因为微利或亏损在开始阶段是难免的。

  (2)关于增值税

  我国的增值税法律规定对高新技术企业发展也没有体现鼓励作用。我国的增值税暂行条例》规定的基本税率为17%、13%和零三档税率。其中,零税率适用于出口货物,17%税率适用于加工、修配等,适用13%的为粮食、食用植物油、暖气、冷气、热水、煤气、天然气、图书、报纸等,而没有对高新技术企业作出规定。高技术企业可能适用17%或13%。显然,这不完全符合高技术企业的特点,更谈不上鼓励,因为高技术企业附加值高,创业时投入的无形资产(技术)比重大,消耗的原材料少,核定税额时允许抵扣的进项税自然就少,形成高税负的现象,降低了风险投资的回报率。

  (3)关于个人所得税

  美国吸引风险投资资金的一个经验是完善了有限合伙制以避免投资者双重纳税,给富有家庭和个人长期投资以税收优惠。目前我国在风险投资上还存在双重征税现象,虽然国家给了高技术企业15%的税收优惠,但双重征税还是对投资者不利,制约了广大民间资本进入风险投资领域。

  4.市场交易法方面

  涉及风险投资市场交易方面的法律规定很多,但主要的是通过上市使风险投资资金得以退出。因为上市意味着企业创业阶段的结束和风险投资使命的完成,也意味着风险投资的成败。这方面,我国现行法律规定也不利于风险投资资金的退出。

  《公司法》第152条规定,股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件,“公司股本总额不少于人民币五千万元;开业时间在三年以上,最近三年连续赢利”:“持有股票值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”;第173条规定公司发行新股必须具备下列条件,“公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利”,“公司预期利润率可达同期银行存款利率”。这些规定对于那些刚步人扩张阶段或走向正常赢利阶段的高新技术企业来说有一定难度。

  《公司法》第149条规定,“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。这项规定,使风险投资无法要求上市企业回购其持有的股份。《证券法》第78条规定:“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式”,这条规定是允许风险投资家采用要约收购方式的退出。但《股票发行与交易管理暂行条例》第47条和第48条同时又规定,收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告,以后每增持股份2%时要作公告,且自该事实发生日起二日内不得购买该股票,当持股数达到30%时应当发出收购要约。这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨,给收购方带来巨大的成本障碍,不利风险投资采用要约收购的方式从已经上市的该投资企业中退出风险资本。

  《公司法》第143条规定,“股东持有的股份可以依法转让”,第148条规定,“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份,也可以购买其他股东持有的股份”,“转让或者购买股份的审批权限、管理办法由法律、行政法规另行规定。”国有资产管理局、国家体改委等部门发布的《股份试点企业国有股权管理的实施意见》、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等行政法规,明确规定国家股和法人股目前不能上市流通。这些规定极大地制约了风险投资采用协议收购的方式,从已经上市的该投资企业中退出。在实际业务中,风险投资机构可以通过场外协议转让股权的方式退出企业,这将使风险投资的回报率大打折扣,远不如将资金投向购买一些实行股份制改造时的企业发行的社会公众股回报高。

  三、构建我国风险投资法律体系的若干建议

  及时革除制约我国风险投资发展的法律因素,建立健全相应的法律体系及制度,创造一个良好的法律环境,才能促使风险投资正常运行机制的形成。在这方面,我国的许多地区已经制定了若干鼓励风险投资的行政法规,如《北京市中关村科技园区条例》及其《有限合伙管理办法》、《深圳市创业资本投资高新技术产业暂行规定》、《浙江省鼓励发展风险投资的若干意见》等,都对风险投资的组织形式及其运作规范作了有益探索,积累了宝贵经验。借鉴国内外实践经验,完善我国风险投资的法律体系及制度,具体包括制定《中华人民共和国风险投资法》、《中华人民共和国有限合伙企业法》和修改、完善相关的法律法规。

  1.制定《中华人民共和国风险投资法》

  《中华人民共和国风险投资法》是调整我国风险投资法律关系的法律规范的总和,在风险投资法律体系中处于主导地位,对于风险投资公司及其受托银行和高新技术企业的定义、分类、设立、关联人、规模与职能、投资原则、资本结构、公司财务、税收、风险资本的退出及其方式等作出具体规定。其内容大致有:(1)关于立法宗旨和适用范围;(2)关于风险投资公司的组织形式、设立条件和设立程序、财务会计、合并分立、破产清算的具体规定。风险投资公司的组织形式包括股份有‘限公司、有限责任公司、两合公司、合伙、个人独资企业等;(3)关于风险投资基金的规定,包括风险投资基金的组织形式、设立条件、设立程序、基金投资人的资格、投资范围、税收优惠、运作原则、监管规范的具体规定;(4)关于风险投资资金的筹集。具体规定鼓励养老金、保险基金、银行资金和非银行金融机构资金进入风险投资领域的渠道和运作原则、监管规范,规定鼓励民间资金进入风险投资领域的渠道和保障、税收优惠原则;(5)关于风险投资对象即创业企业的技术标准、设立条件、设立程序、财务会计、破产清算的具体规定。风险投资的对象主要是高新技术企业和中小企业;(6)关于风险投资的市场运作规定,包括风险投资的资产质量、投资组合、风险管理;投资项目的选择、评估、审查、立项、资金承诺与托管、违约责任;创业企业的上市条件、上市程序、股权收购的具体规定;(7)法律责任。

  2.制定《中华人民共和国有限合伙企业法》

  我国国内风险投资公司基本上采取有限责任公司形式,存在的问题主要有企业活力不足,缺乏有效的内部激励、约束和监督机制,内部人控制现象严重。而国外的风险投资公司普遍采用有限合伙组织形式,而我国法律中还未确定这一制度,目前只有英美法系国家对有限合伙进行了立法,大陆法系国家法律与之相应的有公司法中的两合公司。有限合伙是指由管理经营合伙事务并对合伙债务承担无限责任的普通合伙人和不参与合伙事务的管理经营但以其出资对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的一种组织形式。这一组织形式适应了风险投资的内在需求,在西方国家尤其是美国的风险投资实践中取得了极大的成功。《中华人民共和国有限合伙法》是我国有限合伙企业法律关系的行为规范的总和,其主要内容包括:(1)关于立法宗旨和适用范围;(2)关于有限合伙的定义、组织形式、组织章程、设立条件、设立程序、财务会计、分立合并、解散清算、税收缴纳的具体规定;(3)关于有限合伙合同的具体规定,包括出资比例、分配关系、经营管理权限、利益转让及其他权利义务关系;(4)关于有限合伙人的权利义务的具体规定,包括有限合伙人的出资形式、出资承诺与资金托管、监督权利与撤约权限,普通合伙人的企业经营管理自主权、企业财产优先受让权等;(5)法律责任。

  3.修改、完善相关的法律法规

  由于我国现行的经济法律法规大多是基于传统企业制定的,不能适应风险投资这一新事物的发展需要,甚至有的已构成制约因素,因而要对原有相关法律法规进行修改、完善以促进风险投资的发展。

  (1)修改《公司法》

  为了适应发展风险投资的需要,有必要修改《公司法》。其内容包括:在公司的组织形式中增加两合公司的组织形式,为有限合伙企业的发展排除障碍风险投资公司设立的注册资本也应相应降低,允许风险投资的高技术企业出资采用承诺资本制或授权资本制,对高新技术企业出资中以工业产权、非专利技术合作出资的比例不再作限制;在高新技术企业股份改造上市的规定中,上市条件也应作适当变更,其中关于连续三年盈利的条款应适当放宽;在公司股本回购的规定中,增加规定风险投资的高新技术企业可以适时回购其股本。

  (2)修改《商业银行法》、《保险法》、《证券法》

  我国实行分业经营原则,但事实上,银行、保险资金均有一部分进入股市,况且,混业经营是国际趋势,人世后这一问题会更加突出。当然,我们国家目前还是不宜立即实行混业经营的,因为条件尚不具备,但以后肯定会实行混业经营。一个比较好的办法是银行、保险、养老金在各自监管部门统一规定下,按照风险资产比例安排适当比例资金组建风险投资公司,即按照巴塞尔协议规定的基础资本与风险资产比例达到一定要求的金融机构,以其风险资产比例乘以其资本金算出可以用于风险投资的资金,因而这一资金数是动态的,资产质量好的金融机构可用于风险投资的资金量必然就多一些。可以按照这一原则来修改《商业银行法》、《保险法》、《养老基金条例》的相关条文。证券法的修改主要是集中在高新技术企业上市条件、上市程序、股份回购等方面,相对来说并不复杂。

  (3)修改税法

  适当的税收减免是国外发展风险投资的成功经验之一。我国也可以从以下方面进行尝试:一是改变企业所得税法。对于风险投资的高新技术企业,由于其投入知识成本大,研究开发费用多,收益不确定,因而应允许将其减免税开始年限从2年改为3年,允许企业在计提折旧时采取加速折旧的方法缩短固定资产折旧年限,允许企业把风险投资的损失直接用于抵减本企业其他投资的所得,允许企业实行利润再投资税收减免,可规定为退还其再投资部分已缴纳企业所得税款的40%。二是完善企业增值税法。由于风险投资的高技术企业设立时,投入的无形资产(技术、专利等)大,而原料消耗少,统一的增值税制显而易见不利其发展。改变的方案可以针对高新技术企业,将我国实行的“生产型”增值税改为“消费型”增值税,也可以从所征的增值税中逐年退还一部分用于其研究与开发费用。当然,最易于操作的办法是对经相关部门认定为高新技术的创业企业直接核定一个比较低的增值税率。《中共中央国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》中规定:对高新技术产品实行税收扶持政策,“对技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务的收入免征营业税,对开发生产软件产品的企业,其软件产品可按6%的征收率计算缴纳增值税。”三是个人所得税法方面,如果引入了有限合伙制度,这个问题就可以很好解决。为了鼓励其他组织形式中的风险企业家,也可以采取税后返还、直接降低税率等办法。对于家庭或个人直接投资于风险投资的资金,其收益所得应给予税收优惠。

  (4)完善保护知识产权的法律制度

  风险投资主要涉及高新技术产品、服务的研究与开发,风险投资的高收益也多凭借其知识产权而取得。如果创业者的知识产权得不到有效保护,势必影响风险投资的收益。在这方面,我国已制定了《著作权法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》及《合同法》、《刑法》中的相关规定,但还不能适应高技术发展的需求。我们应该对软件、数据库、信息技术、集成电路、生物技术、生命科学等领域的技术秘密和知识产权保护进行跟踪研究,及时调整和完善现行的《著作权法》、《专利法》等法律法规的内容,并制定相应的专门保护高科技领域知识产权的法规。

  四、结论

  发展高新技术企业离不开风险投资,发展风险投资离不开完善的法律环境。我国的风险投资法律制度建设,虽然起步晚,但发展快,已受到我国政府的高度重视和社会各界的广泛关注,形成了若干法律法规,尤为可喜的是,北京中关村等地进行了风险投资法律制度创新并取得了显著成绩。时代总是在不断前进,事物总是要不断发展的。当今世界,社会政治、经济、科学、文化生活各个领域变动、发展的程度和烈度,包括高新技术和风险投资,都达到了前所未有的水平。面对变化与发展,我们不能熟视无睹,不能静止不前,必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,深入研究我国各种社会经济活动变动的动因、实质、 趋势和影响,研究各种变化着的现象后面的内在联系并找出对策,使社会发展理论与实践都能做到与时俱进,不断创新。自然,良好的风险投资法律环境也不是一成不变的,没有固定的模式,必须随着时代的发展而发展。