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完善有限合伙 促进风险投资

来源:江苏民商事律师网  作者:江苏民商律师  时间:2013-09-13

  有限合伙是介于公司与普通合伙之间的一种制度。如何使投资者降低投资风险,获得最大效益呢?发展有限合伙是一个有效办法。

  □有限合伙引入合伙人有限责任制度,有利于调动各方的投资热情,实现投资者与创业者的最佳结合。

  □有限合伙在设立和运营中较之公司更具有操作灵活性与商事保密性。

  □有限合伙不需缴纳企业所得税,税负较轻。

  □有限合伙人转让其合伙份额较之普通合伙更为便利,合伙份额的转让也不会影响有限合伙的继续存在。

  2006年4月25日,《合伙企业法?修订草案》(下称《草案》)提请十届全国人大常委会第21次会议首次审议。《草案》以专章形式增加规定了有限合伙制度,并在起草说明中强调,“发展风险投资迫切需要在法律中规定有限合伙制度”。如何认识和设立有限合伙制度,成为一个必须探讨的现实问题。

  ■有限合伙存在四大制度优势

  根据《草案》规定,有限合伙企业(下称有限合伙),是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成,普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,有限合伙人以其出资额为限对合伙债务承担责任的营利性组织。与有限合伙类似的企业形式是两合公司(即部分股东承担有限责任,部分股东承担无限责任的公司),但因两合公司之设立与治理结构较为繁复,所以实践中数量甚少,以至于一些国家的立法已不再予以承认。而有限合伙则因结合了避免双重纳税、出资人有限责任等诸多优点,颇受一些投资者的青睐。

  第一,有限合伙引入合伙人有限责任制度,有利于调动各方的投资热情,实现投资者与创业者的最佳结合,尤其适合于风险投资。有限合伙人仅以出资额为限对企业债务承担有限责任,这是有限合伙最突出之特点与价值所在。通常,有资金实力者出于谨慎不愿投资于须承担无限责任的普通合伙,而公司中所有权与经营权分离可能导致的经营者道德风险也令其望而止步。另一方面,拥有投资管理能力或技术研发能力者往往缺乏资金,在公司体制下难以实现其理想,他们更愿意在享有管理权力和较多利益的情况下成为承担无限责任的普通合伙人。有限合伙制度完全契合了这两种市场需求,确保了资本、技术和管理能力得到最佳组合,获得最大效益。

  第二,有限合伙在设立和运营中较之公司更具有操作灵活性与商事保密性。有限合伙以协议为基础,法律对其规定较之公司更为灵活,任意性规则多于强制性规则,很多方面可以由合伙协议决定,这更适合投资者的各种不同需求。此外,合伙企业的信息披露义务远比公司宽松,仅以满足债权人保护和政府监管为限,这种商事保密性对出资人更具有吸引力。

  第三,有限合伙不需缴纳企业所得税,税负较轻。各国税法通常对公司和股东分别征收所得税,但对有限合伙企业则不征所得税,仅对合伙人征收个人所得税。我国也是如此,这是有限合伙制度能够迅速发展的一个重要经济原因。

  第四,有限合伙为风险投资者提供了便捷的退出通道。有限合伙人转让其合伙份额较之普通合伙更为便利,合伙份额的转让也不会影响有限合伙的继续存在,这为风险投资提供了一条较之公司股份发行上市更为便捷的退出通道。

  ■有限合伙已为我国部分地方性立法所承认

  我国1986年《民法通则》规定了个人合伙,但未规定有限合伙。1997年的《合伙企业法》也未允许设立有限合伙企业。国家立法拒绝承认有限合伙并不能阻止社会对这一企业组织形式的强烈需求,也未能制止地方政府为发展风险投资事业而在地方性立法与实践中承认有限合伙。深圳市人大常委会于1994年3月2日通过《深圳经济特区合伙条例》以专章规定有限合伙制度。北京市人大常委会于2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》第二十五条规定:“风险投资机构可以采取有限合伙形式。有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人,以其出资额为限承担有限责任,资金管理者为普通合伙人,承担无限责任。”北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《中关村科技园区有限合伙管理办法》更是对有限合伙作了系统而全面的规定。《中关村科技园区条例》颁布后,全国首家采取有限合伙形式的风险投资企业——北京天绿创业投资中心成立。由此可以看出,社会对有限合伙制度的需求已经十分迫切,尽管一些地方立法已经对有限合伙作了规定,但因地方立法不仅可能存在越权问题,而且由于立法层次不高,各地规定不统一,实施效果并不很理想。因此,亟须通过国家立法加以统一规范。

  ■《草案》中有限合伙制度的主要内容

  本次《草案》在原合伙企业法的基础上增加了有限合伙制度,主要包括以下内容:

  第一,界定了有限合伙的定义,并规定法人和其他经济组织也可以成为合伙人。

  第二,设“有限合伙的特殊规定”专章规定有限合伙人的权利与义务、有限合伙的事务执行等不同于普通合伙的内容。如普通合伙人行使合伙事务执行权,负责企业的经营管理;作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受收益,不对外代表合伙企业,也不直接参与企业经营管理,对企业债务只承担有限责任。为保障有限合伙企业正常的债务承担能力,《草案》还规定有限合伙人应当按期足额缴纳合伙协议约定的出资额,其出资与个人其他财产必须严格分开,不得抽回,并在企业注册时由工商部门审查登记,供交易相对人核实。当有限合伙出现债务清偿风险时,普通合伙人将承担无限连带责任。

  ■完善《草案》中有限合伙制度的若干建议

  尽管《草案》对有限合伙制度作了较为详细的规定,但仍然存在不足之处,有待完善。

  1.关于有限合伙的出资问题

  《草案》第五十七条规定,有限合伙人应当按期足额缴纳合伙协议约定的出资额。有限合伙人未按照前款规定缴纳出资的,除应当足额缴纳外,还应当向有限合伙承担违约责任。笔者认为,此条还应当在以下方面作出修改。第一,由于“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙债务承担责任”,因此,应当对其缴纳所认缴出资的最长期限作出具体规定(如《公司法》规定一般公司为二年,投资公司为五年),以保障债权人的利益。第二,因有限合伙人承担有限责任,故应对其出资作出验资规定。第三,要求有限合伙人对有限合伙承担违约责任,实为不妥。因为合伙契约关系只存在于合伙人之间,而有限合伙人与有限合伙企业之间是不存在契约关系的,所以也不应存在违约关系。

  2.关于将股东代表诉讼规则借鉴到合伙企业法中的问题

  《草案》第六十条第六项规定,有限合伙人“在合伙中的利益受到侵害时,有权向普通合伙人主张权利或提起诉讼;普通合伙人怠于行使权利时,有限合伙人有权督促或提起诉讼”。笔者理解,该款应当包含两层含义:一是有限合伙人在合伙中的利益受到普通合伙人侵害时,有权向普通合伙人主张权利或提起诉讼;二是当他人损害有限合伙企业利益而间接损害到有限合伙人利益时,如果普通合伙人怠于代表合伙企业行使权利,有限合伙人有权敦促普通合伙人行使权利或直接对侵权人提起诉讼。这是针对有限合伙人特殊地位规定的一个新条款,它将新公司法中确立的股东代表诉讼制度借鉴到合伙企业法中,值得肯定。但目前《草案》该项表述存在语义不明确的问题,应加以完善。

  3.关于有限合伙人能否参与企业经营管理的问题

  从法理上看,作为享有有限责任待遇的对价,有限合伙人不得参与合伙企业的经营管理。但有限合伙人如参与合伙企业经营管理是否绝对丧失有限责任待遇,各国立法例有所不同。有些国家(如美国、澳大利亚)立法规定,企业经营管理权仅属于普通合伙人,有限合伙人如参与经营管理就丧失有限责任待遇。而其他一些国家(如德国)的立法则持相反态度,一般允许有限合伙人参与企业经营管理,而不剥夺其有限责任待遇(参见刘俊海《建立有限合伙制度势在必行》)。北京市政府颁布的《中关村科技园区有限合伙管理办法》受美国立法例的影响,在第十条第三款规定:“有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的,视为普通合伙人,与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任。”

  《草案》对此问题的相关规定有三处:1)有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙债务承担有限责任,除合伙协议另有约定或者全体合伙人共同决定的外,有限合伙人不得对外代表合伙或执行合伙事务(见第三条第四款);2)有限合伙人不得参与合伙事务的执行,不得对外代表有限合伙,但有限合伙人接受本合伙或者执行事务普通合伙人委托的事项不受前款规制(见第五十九条);3)第三人有正当理由认为有限合伙人为普通合伙人并与之交易的,该有限合伙人应当承担与普通合伙人同样的法律责任(见第六十四条)。

  从以上规定看,《草案》原则上是禁止有限合伙人参与企业经营管理的,并且在第六十四条规定了相应的法律后果。但上述各个条文在例外允许有限合伙人参与经营管理的前提条件上规定不统一,主要是在“有限合伙人接受本合伙或者执行事务普通合伙人委托的事项不受前款规制”与“除合伙协议另有约定或者全体合伙人共同决定的外,有限合伙人不得对外代表合伙或执行合伙事务”之间存在冲突。此外,对有限合伙人一旦执行合伙事务时的责任是否为无限责任也规定得不够明确,应当予以完善。

  4.关于有限合伙人财产份额的转让问题

  《草案》第六十二条规定,有限合伙人可以转让其在合伙企业中的财产份额,只需履行提前30日通知其他合伙人的义务即可。笔者认为,考虑到合伙企业的人合性质,应该对其向合伙人以外的人转让财产份额的程序作出具体规定,并规定其他合伙人的优先购买权,对此可参考《公司法》的有关规定修改。

  5.关于有限合伙人与普通合伙人之间的转变问题

  《草案》第六十七条规定:“除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人或者有限合伙人转变为普通合伙人,都应当取得全体合伙人同意。”笔者认为,允许普通合伙人和有限合伙人之间的相互转变是正确的,但对两者的转变应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人,由有限责任转变为无限责任,对社会第三人不会产生不利影响,只需全体合伙人同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人,则会使负无限责任的主体减少,导致企业资产信用降低,最终可能损害债权人的利益。因此,草案应当考虑对债权人利益的保障程序,如债权人有权提出异议或要求提供担保等。与此相似的还有有限合伙人的退伙问题。有限合伙人的退伙对合伙企业资信的影响与有限公司的减资性质相同,均不利于债权人,如何规制才能使各方利益达到合理的平衡,还值得我们继续探讨。

  6.有限合伙的破产问题

  在2004年10月提交全国人大常委会二审的新企业破产法草案中,将适用范围限定为法人型企业,原草案有关破产法适用于合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人的内容被删除。这使新企业破产法变成了“部分企业破产法”,显然有不妥之处。考虑到这一点,新企业破产法草案便在“附则”中规定,合伙企业、个人独资企业的破产对新破产法的适用,由有关法律规定。姑且不论破产法中对自然人企业的破产不作规定,却由其他法律规定是否妥当,这一规定却使《合伙企业法》在修订时面临如何规定破产问题的难题。鉴于对合伙企业破产作出全面规定,将使《合伙企业法》中有关破产的内容可能超过有关合伙的内容,《草案》便作了一个引用性规定,即“合伙企业及其法人合伙人的破产适用《企业破产法》规定的程序”。但是,在新企业破产法草案中对合伙企业破产的诸多特殊问题完全没有作规定,这就使得《草案》的规定失去了可操作性,变成了立法上的“踢皮球”。笔者认为,假如新企业破产法草案在此问题上不能作出修改,《草案》还是应当对其未规定的合伙企业破产特殊问题进行必要的规定,以解决司法适用问题。